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“La sola pertenencia a una pandilla no es delito”

El vicepresidente de la Asociación de Magistrados y Jueces de El Salvador (Amjues) advierte que una ley que dictamine cárcel a una persona por el mero hecho de pertenecer a una pandilla es inaplicable y asegura ser consciente de que este criterio les valdrá a él y a sus colegas –de nuevo- el mote de solapadores de mareros.

Carlos Martínez

 
 

La última vez que tuvo vigencia una ley que criminalizaba a las pandillas, ustedes los jueces acabaron siendo los malos de la película, los que soltaban a “malos”.  El asunto acabó en una escalada de fricciones entre jueces y presidente.
Incluso se nos calificó ideológicamente como jueces de izquierda, se nos dijo que nosotros estábamos generando un ambiente de impunidad y nos definieron como antisistemas, porque consideramos que la ley antimaras violaba la Constitución. Al final la Corte Suprema de Justicia declaró inconstitucional casi toda la ley.

¿Ha visto usted el proyecto de ley que está ahorita en la Asamblea?
Fuimos a la presentación que se hizo en el Ministerio de Gobernación. Yo fui invitado y tuve la oportunidad de analizar el contenido tanto de la reforma del artículo 345 del Código Penal como la ley que se propone.

¿La ve como un instrumento útil o como una pieza con características similares a la anterior ley?
Es que la ley de forma aislada no va a hacer nada. Ninguna ley va a ser la solución al problema de la criminalidad de forma aislada. Tiene que ir acompañada de un programa de política criminal que está en la obligación de elaborar el Ejecutivo a través de la UTE (Unidad Técnica Ejecutiva). Sobre lo otro, ya analizamos el contenido de la propuesta y no le vemos problema de constitucionalidad.

¿Por qué?
Porque, al contrario de lo que hizo la propuesta de Francisco Flores, es aclarar más la redacción de lo que se debe entender por asociación ilícita y la descripción de la conducta de asociación ilícita. Porque lo que se está dando en la actualidad es que capturan a dos o más personas y solo por el hecho de la captura automáticamente se les atribuye el delito de asociación ilícita. Lo que hace la propuesta es enviar un mensaje a los investigadores de la policía y de la fiscalía, que para presentar un caso ante un tribunal por asociación ilícita, tienen que establecer que esta tiene permanencia en el tiempo, la estructura y la jerarquización interna que en esa organización existe, así como también que esa organización se constituyó para realizar con frecuencia hechos criminales, sobre la base de la modalidad de la ley que propuso la ley RICO en Estados Unidos.

Lo que pasa es que la ley RICO tenía un vehículo para perseguir a los integrantes de la mafia: ¿quién ha sido lamido por el dinero de la mafia? Las pandillas aún no tienen como propósito inicial obtener recursos, o un cálculo financiero a la base y entonces no existe ese elemento mesurable que tenía la ley RICO. ¿Cómo vamos aprobar que un individuo es un miembro de la Mara Salvatrucha?
Inteligencia policial previa. Los programas de política criminal que había elaborado el Ejecutivo en la administración anterior, tenían una confesión clara: decía que había un problema de coordinación entre PNC y fiscales. ¿Qué es lo que tenemos que hacer ahora? Abrir esa información, porque la policía tiene los datos de todos los que conforman las estructuras, quién muere en cada clica y quién asciende, quién sale de la pandilla por cuestiones de religiosidad y quién asciende en su lugar y quiénes son los nuevos que se van a ir integrando en su estructura. Toda esa información tiene la policía y lo único que tienen que hacer es hacerla llega al fiscal.

El problema sigue ahí: ¿Cómo establecer esa información de inteligencia como prueba en un juicio?
Presentando al investigador que llevó el caso para que declare ante los tribunales.

¿En calidad de perito?
En calidad de testigo y que explique: “nosotros ahorita estamos investigando cómo la 18 se ha transformado en las dos vertientes que tiene y cómo está estructurada cada clica…”.  Y se preguntará: ¿De qué criterios y de qué información se valió para estructurar esta información? “Tenemos informantes, agentes encubiertos”… lo que pasa es que todas esas figuras del código procesal penal que se pueden utilizar y que están en la convención de Palermo no las han utilizado: infiltrados, agentes encubiertos, la técnica de la entrega vigilada (donde se presencia una transacción ilícita sin intervenir a fin de detectar a la red completa). Se han valido únicamente del testigo criteriado.

Pero es que no estamos acusando a alguien de hacer algo, sino de ser algo: de ser miembro de una estructura y…
Y que esta estructura se dedica a cometer delitos, porque la sola pertenencia ya dijo la Corte Suprema no es delito.  

¿En cada juicio habría que demostrar que existe la clica tal, luego que el sujeto pertenece a esta y que lo hizo a sabiendas de que esa estructura se dedica al crimen?
Correcto y que está jerarquizada y que él tiene un determinado rango en esa estructura y una función y además tiene que demostrar que esa estructura tiene permanencia en el tiempo, que no es una estructura que accidentalmente se ha constituido solo para cometer un delito.

¿Y eso hay que hacerlo con cada juicio?

Sí. No puede establecerse de forma genérica.

Pero la ley declara ilegales a organizaciones tales como MS, a la pandilla 18… de forma genérica.
Esa es casuística, solo son ejemplos nada más. “Como por ejemplo”, dicen ellos, pero eso no implica nada. Eso es ejemplo.

Bueno, ¿entonces qué elementos probatorios encontraría válidos usted? Porque se  podría alegar que la palabra del policía tendría demasiado poder: porque se equivocó o porque tuvo mala fe alguien podría terminar preso cinco años.
No, porque aparte de eso está la víctima de un determinado delito. El investigador se la llevará y la presentará como testigo.

¿Víctima de qué?
De un delito que haya cometido esa pandilla. Es que la estructura tiene que haber cometido algún delito. Establecer a través de un agente encubierto que eso se realizó, a través de un acta de seguimiento policial, que da fe de que esa transacción de drogas se dio. Si se trata de un homicidio tengo a la víctima que acompañaba al que falleció en ese momento y me lo llevo a la DIC y le pido que haga un reconocimiento de fotografías y me señale quién forma parte de la estructura y se lo lleva al juicio como testigo y se le da régimen de protección de testigos. Además se podrá tener el arma decomisada y…

A ver, entonces estamos juzgando un asesinato y ahora matar ya es delito. Aquí de lo que se trata es de condenar a alguien por ser pandillero, más allá de que haya cometido otro crimen o no.
¡Claro que estaríamos juzgando el homicidio! De lo que trata reforma al artículo 345 del Código Penal es de aclarar estos conceptos que habían quedados totalmente en el aire cuando se reformó en la administración anterior. El investigador viene y me dice “aquí traigo a estos cuarenta pandilleros por asociación ilícita” y yo pregunto ¿por qué?, y me responde, “porque son 40” y entonces se van para afuera los 40 y entonces nos llaman de todo, que los dejamos libres y ahora los de izquierda nos van a decir que somos de derecha.

Insisto: ¿Y que pasa si un fiscal le presenta a un sujeto acusándole solamente de asociaciones ilícitas y en particular de ser pandillero?
La Corte Suprema dijo que eso no es constitutivo de delito. Lo que está estableciendo la ley es una sanción administrativa para eso. La propuesta de la ley es que es prohibido constituir estas organizaciones, pero eso no es una sanción penal, sino una prohibición administrativa.

¿El sujeto no puede ir preso por eso?
No. La sola pertenencia es una sanción administrativa.

¿Y eso qué implica? ¿Un regaño…?
Pues eso es lo que se les está pidiendo a ellos (al Ejecutivo), que complementen un procedimiento. Se les dijo el día de la reunión: “Ok. Es prohibido que formen parte de una pandilla o un grupo de exterminio, pero ¿qué vamos a hacer con ellos?”

Mientras no exterminen a alguien…
Correcto. La sentencia contra la ley antimaras dijo que la sola pertenencia no es constitutivo de delito. Lo que pueden hacer ellos es, a partir de ahí, comenzar una investigación de carácter penal.

El borrador de la ley que está en la Asamblea Legislativa bajo el estudio de los diputados, menciona la posibilidad de cárcel de hasta 14 años por ser parte de una pandilla.
Eso no lo vimos nosotros.

¿Pedirle a un juez que condene a alguien por ser parte de la pandilla es inaplicable?
Sí. Es inconstitucional sancionar penalmente a alguien solo por la pertenencia a una organización ilícita, a menos que esa organización ilícita haya cometido ilícitos, porque es el requisito indispensable.

Pero venimos de nuevo a un problema grande: las víctimas como testigos. Nadie quiere declarar contra una pandilla porque la gente teme por su vida.
Eso es el fracaso de la ley de protección de víctimas y testigos. Si la gente confiara en que la ley de protección de víctimas y testigos los va a proteger, si la gente tuviera confianza en ese régimen, todo el mundo colaboraría con el sistema, pero ahora resulta que lo buscan, le imploran que vaya a declarar y saliendo del juicio, lo sueltan… “adiós”; y lo que pasa con su vida después de eso… quién sabe.

Una ley que haga que sea motivo de cárcel la sola pertenencia a una pandilla goza de mucho respaldo entre la población.
Es populismo y del más barato además.

Anticipo pues que ustedes van a volver a ser los malos de la película, porque les pedirán que echen preso al tipo por ser marero y ustedes dirán que no.
Que no, porque la Corte dice que eso no se puede hacer. No lo digo yo, lo dice la Corte Suprema, a través de la Sala de lo Constitucional. Y me llamarán marero, cobarde, a lo mejor me agarren a pedradas el carro… Por eso es que las leyes a secas no sirven de nada si no van acompañadas de toda una política criminal. No hay. Lo que el plan de gobierno estableció son generalidades.

Va a haber pleito pues.
Sí. Si las cosas van como usted dice, pues sí.


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