El lunes 28 de marzo, por un lado, Nathan Deal, republicano y gobernador del estado de Georgia de los Estados Unidos de América, vetó la ley HB 757 denominada en inglés como Free Exercise Protection Act. Dicha ley facultaba a las iglesias, institutos educativos o centros de caridad guiados por una fe religiosa, negar servicios sociales, educativos o de caridad que violen su fe religiosa (de acuerdo a su Sección 4). La ley buscaba discriminar a los matrimonios de personas del mismo sexo. Matrimonios constitucionalmente protegidos en Estados Unidos de América desde que la Corte Suprema así lo dispuso en junio del año pasado. En síntesis, esta ley creaba ciudadanos de segunda categoría con menos y desiguales derechos. Estos sujetos de segunda categoría son todos los ciudadanos que forman parte de la amplia diversidad sexual aparte de la heterosexualidad.
Por otro lado, el viernes 8 de abril, la Corte Constitucional de Colombia, tras cinco años de Sentencias (donde reconocieron a las parejas de personas del mismo sexo como “familia” y por ende distintos derechos sexuales, e incluso la facultad de poder adoptar), reconoció que dos hombres o dos mujeres sí podían optar al derecho del Matrimonio. Es decir, se les dotó de plena igualdad a todos los ciudadanos. Finalmente, Colombia pasó a ser el país número 24 a nivel mundial en reconocer el Matrimonio para parejas de personas del mismo sexo.
Por principio universal en el derecho, ninguna persona o Estado tiene el derecho de discriminar a otra. Al contrario, todas las constituciones e instrumentos legales de carácter internacional protegen el principio de no discriminación y libertades individuales. Y aunque esto ha sucedido fuera de nuestro país, sirve para abrir una conversación, un debate a profundidad, sobre el tema del reconocimiento de derechos de las personas de la diversidad sexual incluyendo a los diversos tipos de uniones familiares.
Familia: su finalidad y evolución
Para entender con mayor amplitud los artículos 32 y 33 de la Constitución de la República de El Salvador que menciona la formación de la familia, se debe saber que nuestra Constitución, la cual abre puertas para la unión matrimonial, ha ido modificándose a lo largo de los años, tanto en el concepto de la monogamia, del patriarcado, de quiénes se incluyen en la familia (antes los “esclavos” eran parte de una familia), etcétera. Es decir, hay que entender que la familia, constitucionalmente, es una institución cambiante y no rígida.
Teniendo presente lo anterior, es importante acotar que la pluralidad en un Estado democrático social de derecho es una realidad jurídica. De tal forma, existirá diversidad de raza, credo, opinión política, económica y social, incluyendo la diversidad sexual en cuanto a orientación sexual e identidad de género. La Corte Constitucional de Colombia reflexiona sobre esto en su sentencia C-577/11, mencionando que “El concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en concordancia con el principio de pluralismo, porque en una sociedad plural, no puede existir un concepto único y excluyente de familia”.
Recordemos que la constitución en todo país es un árbol vivo que debe interpretarse según la realidad que vive cada sociedad, este fue uno de los argumentos del Tribunal Constitucional de España cuando dio validez al matrimonio entre personas del mismo sexo. De esta forma, si bien una constitución nace para un fin, ésta debe irse adecuando para cada necesidad que acontezca a la sociedad, para ir supliendo las falencias que puedan acontecer y para resguardar jurídicamente a todos los habitantes de un país determinado.
Finalmente, el ver a la familia y el matrimonio desde una perspectiva netamente reproductiva “(…) resultaría reduccionista, pues la función de reproducción de la especie humana es una entre varias de las que se reconocen a la familia, no la única: junto a ella, coexisten otras de diferente naturaleza —v. gr., económica, afectiva— lo cual da lugar a diferentes modelos de familia (…)”, ( sentencia 9-XII-2009, Amp. 18-2004 Sala de lo Constitucional de El Salvador). De esta manera, una familia formada con personas del mismo sexo tiene distintos fines, tanto económicos, sociales, políticos, etcétera, aunque no tenga necesariamente fines reproductivos. Al tener el fin reproductor como el eje de cualquier unión familiar resultaría miope ante la realidad de parejas heterosexuales con problemas de fertilidad o que simplemente no desean tener hijos. La familia es una institución muy distinta según cada caso concreto, eso es un hecho verídico, y el Estado debe garantizar su protección en esta diversidad.
Aspectos jurídicos
El artículo 1 de la Constitución de El Salvador reconoce la actividad del Estado: es sobre la persona humana donde descansa el actuar del Estado. Es la persona humana la principal finalidad del Estado, por lo que se procurará garantizarle el respeto de sus derechos y libertades sin que sean coartados arbitrariamente, respetando su libertad, intimidad individual y familiar, prohibiendo todo tipo de discriminación, y promoviendo la igualdad de derechos.
La sentencia 14-XII-1995, Inc. 17-95 de nuestra Sala de lo Constitucional establece la autonomía de la persona a la hora de tomar decisiones gracias al derecho a la libertad. También garantiza que toda persona pueda actuar conforme y únicamente bajo su voluntad. Estos derechos garantizan que podemos decidir en qué partido militar, qué religión profesar, y con quién tener una relación sentimental. Cualquier acto que vulnere la libertad de elección resultaría grave para el pleno desarrollo de los derechos de una persona. Está prohibido para el Estado inmiscuirse en el área de elección individual de una persona.
Ahora bien, el derecho de intimidad personal y familiar se reconoce en nuestro artículo 2 de la Constitución, y este derecho se considera vulnerado cuando el Estado “permite que una persona predetermine actos de carácter personal e íntimo de cada individuo, entrometiéndose en su vida privada y libre albedrío” (Sala de lo Constitucional de El Salvador, Sentencia de 21-IX-2011, Inc. 16-2005). Intromisiones estatales que practica el legislador al prohibir el matrimonio entre personas del mismo sexo y al no reconocer distintos tipos de uniones familiares en el ámbito legal. Y es que ni el Estado ni la iglesia ni cualquier otro tipo de organización puede decirle a personas que han alcanzado la mayoría de edad con quién puede o no puede tener relaciones personales, sentimentales o sexuales.
Bajo estas premisas, la discriminación por orientación sexual es un hecho inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 3 de nuestra Constitución menciona algunas razones universales por las cuales no se puede discriminar a una persona. No obstante, no se debe entender que solo existen las razones que la Constitución menciona, sino que se debe entender con espíritu incluyente de todas las características que conforman a la persona humana. Así lo han hecho diversos instrumentos jurídicos del derecho internacional. La prohibición de discriminar incluye no solo nacionalidad, raza, sexo y religión, también es obvio que incluye ideología, opción política, y también la diversidad sexual. Todas las personas humanas en El Salvador son iguales, en dignidad y derechos, y cualquier mensaje contrario rayaría en lo ilegal, en lo absurdo y podría constituir un mensaje de odio a lo diverso.
Es importante mencionar que la prohibición del matrimonio entre personas del mismo sexo no se encuentra en la Constitución, sino únicamente en el Código de Familia. Y en los últimos años las sociedad salvadoreña ha aprendido que todo precepto legal que contradiga a la Constitución conlleva una vulneración constitucional. Sabemos que “la determinación de formar una familia no puede ser objeto de intromisiones indebidas en la esfera de la libertad de un individuo por parte de ninguna otra persona, tanto respecto a la persona con quien se resuelva darle origen como respecto a la modalidad que la pareja decida utilizar para el efecto, pues sólo a los interesados en constituir esa nueva familia les corresponde la determinación de contraer matrimonio o abstenerse de ello y optar por la mera convivencia” (Sala de lo Constitucional de El Salvador, Sentencia 21-IX-2011, Inc. 16-2005).
Lo anterior quiere decir que solamente cada persona puede decidir con quién formar una familia o relación sentimental. Sin embargo, existe una norma en el Código de Familia que vulnera las concepciones constitucionales de igualdad, libertad y no discriminación.
Aspectos morales, naturales y religiosos
Al hablar sobre el derecho natural, es importante mencionar que el derecho no puede partir y finalizar con explicaciones morales o religiosas, ya que estas se basan en apreciaciones subjetivas que se rigen según creencias individuales. Sabemos que la iglesia es una institución privada. Con una finalidad propia que no incumbe al Estado. La Sala de lo Constitucional ha sentado precedentes al no avalar los preceptos morales y religiosos como fundamentos jurídicos en la Improcedencia 15-XI-2013, Inc. 116-2013, la cual dicta que “La validez de una disposición constitucional, pues, no puede depender de un juicio estimativo, moral, que examine la concordancia de la normativa constitucional con los valores integrantes de derecho natural”.
En cuanto a términos como moral, orden público y buenas costumbres, es importante acotar que nuestra Sala de lo Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el uso de dichos términos como inconstitucional. En un primer momento, tenemos la Sentencia 9-XII-2009, Amp. 18-2004 donde estudiando la libertad de asociación emiten su criterio sobre los términos en estudio, señalando que ya se ha declarado inconstitucional aquellas normas que contienen dichos términos, esto debido a que suelen usarse de manera subjetiva por el registrador, legislador o juzgador, en donde por tal razón se suprimen derechos.
Es así como la Sala de lo Constitucional señala que toda interpretación de la ley y la Constitución debe hacerse conforme a derecho o avances sociales, científicos o culturales, pero no conforme a prejuicios religiosos o morales porque no tendría base alguna para aplicarse de manera general en un estado democrático. Dicho esto, solicitar la nulidad de matrimonios entre personas del mismo sexo o uniones homosexuales en base a preceptos de derecho natural, religión o morales, no concuerda con nuestro orden jurídico.
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La familia es una institución que ha ido modificándose a lo largo de los años. No es estática. El derecho es una ciencia que se va creando con cada ley, sentencia, jurisprudencia o cambio social. Es un árbol vivo. De ahí la necesidad de debatir los temas y no imponerlos, hacerlos democráticos. Nuestra Constitución reconoce la intimidad para que cada persona defina su vida, ya sea con uniones heterosexuales u homosexuales, y el Estado no debe distinguir la una de la otra. Son iguales, ambas normales, y sujetas de protección.
Las uniones familiares formadas por parejas del mismo sexo son una realidad nacional e internacional, que el Estado no las proteja no hará que en El Salvador no existan, al contrario, lo que se crea son vacíos legales y vulneraciones sociales. Es ahí donde el derecho, y no las creencias religiosas o morales de organizaciones privadas, debe de iluminar y reconocer todos los derechos y garantías constitucionales a los grupos sociales a quienes se pretende discriminar.
La sociedad reclama y el Estado debe responder protegiendo a las personas y a sus derechos. 24 países en el mundo reconocen el derecho al matrimonio entre personas del mismo sexo y alrededor de 10 países uniones familiares similares. El matrimonio entre personas del mismo sexo, o cualquier otro tipo de unión familiar, es un derecho constitucional tanto en Estados Unidos de América, Colombia e incluso en El Salvador.
*Gabriel Gasteazoro Franco es estudiante de Derecho en la UCA y es director general del Colectivo Normal. Es estudioso de los derechos humanos y, en particular, de las derechos que afectan la diversidad sexual. Escribe desde el 2012 en xpressate.net sobre derechos LGBTI.
